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    Russian Roulette: legittimità della clausola statutaria

    16.01.2022

    Russian Roulette: legittimità della clausola statutaria

    giustiziaLo stallo decisionale o deadlock è un fenomeno comune nei procedimenti decisionali e amministrativi delle società; appare chiaro infatti che la pluralità di partecipazioni, il concorso di più persone e organi nelle decisioni societarie, può portare ad uno stato di impasse o propriamente “stallo decisionale”. L’esigenza di superare tali condizioni di stallo è particolarmente rilevante alla luce dell’art. 2484 numero 3 c.c.Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono: […] 3) per l’impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea”.

    Si è così accolta nel panorama giuridico italiano una prassi tipica dei contratti internazionali, che adottano tali clausole per mezzo di patti parasociali o in sede statutaria.

    Le clausole di deadloack vengono tradizionalmente divise in due macrocategorie in base all’effetto che esse possono produrre. Vi sono infatti clausole che operano ex ante lo stallo decisionale e consentono di mantenere in vita il rapporto societario, tra queste le clausole di cooling off, casting vote o di chaiman; diverse sono le clausole che operano ex post con una ridistribuzione delle partecipazioni tra i soci, quali la Russian Roulette. Tali clausole, che rappresentano quindi dei rimedi che sciolgono il rapporto con alcuni soci, vengono chiamate buy sell provision, in quanto, se pur con alcune differenze, si realizzano tramite operazioni di vendita e acquisto, successivamente ad un trigger event, cioè uno stallo gestorio o decisionale.

    La Russian Roulette, in particolare, è una previsione diffusa in società partecipate da soci – o da gruppi tra loro omogenei di soci titolari di partecipazioni paritarie. La sua funzione è quella di superare lo stallo attraverso una riallocazione delle partecipazioni sociali, consentendo ad un socio di acquistare o vendere la partecipazione di altro socio per mezzo di una valutazione economica dell’intero capitale, che acquista il valore di una obbligazione alternativa ai sensi dell’art. 1285 c.c.

    Le forme della Russian roulette sono plurime: simmetrica o pura, asimmetrica o selettiva e una forma intermedia.

    Russian Roulette: struttura

    La Russian Roulette, definita simmetrica o pura, rimette a ciascun socio il potere di offrire all’altro o agli altri soci, l’acquisto della propria partecipazione, determinandone il prezzo e lasciando all’oblato l’opzione tra l’acquisto o la vendita delle quote al medesimo prezzo indicato dal primo offerente.

    Diversa è la struttura della Russian Roulette cosiddetta asimmetrica o impura, in questo caso l’attivazione della clausola è rimessa ad un singolo socio o ad una categoria di soci che, al verificarsi dello stallo, risultano titolari di una determinata percentuale del capitale sociale. Alla suddetta categoria di soci sono riconosciuti, soprattutto nelle s.p.a. e nelle s.r.l., dei diritti particolari ex art. 2468, comma 3 c.c.

    Posizione mediana ha la clausola che attribuisce il diritto di avviare la procedura e di determinare il prezzo ad uno dei soci, riconoscendo analoga iniziativa all’altro socio (o agli altri soci), il quale può attivarsi in caso di mancata iniziativa del primo o qualora decorra un determinato arco temporale. Il secondo socio invero, può sollecitare il primo socio ad esercitare il “diritto di prima offerta”, “right of first offer” o “ROFO”.

    Società

    Russian Roulette: profili di legittimità

    La Russian Roulette, a differenza di altre clausole quale la drag along, è stata oggetto di minori interpretazioni giurisprudenziali ma ha indubbiamente sollevato un ampio dibattito in merito alla sua validità in termini di liceità e di rispondenza ad interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento, requisiti richiesti ai negozi atipici ex art. 1322 c.c.

    Sul punto, la finalità stessa della clausola, cioè la risoluzione dello stallo decisionale a tutela dell’affare comune, appare certamente meritevole di tutela da parte dell’ordinamento in quanto consente, da un lato, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e, dall’altro, di evitare i costi e i tempi della procedura di liquidazione della società (Tribunale di Roma, sentenza n. 19708/2017).

    Tuttavia, il dibattito intorno alla clausola verte su ulteriori profili, in parte di diritto civile e in parte di diritto societario. In merito possiamo analizzare i diversi orientamenti interpretativi del Tribunale di primo grado e della Corte d’Appello di Roma, e ulteriormente, una massima del Consiglio notarile di Milano (massima n. 181 del 2020) e del Consiglio notarile di Firenze (Consiglio notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato massima n. 73 e 72 del 2020).

    Dunque, sul piano del diritto civile, le osservazioni mosse nei confronti della clausola riguardano la determinazione dell’oggetto rimessa al mero arbitrio di una delle parti.

    Ai sensi dell’art. 1349 c.c., l’ordinamento ritiene lecita la determinazione unilaterale del contenuto del contratto solo se effettuata sulla base di fattori oggettivi, fattuali, verificabili e, ai sensi dell’art. 1355 c.c. ritiene nulla la clausola meramente potestativa.

    Il Tribunale di Roma con la sentenza n. 19708/2017 sostiene che la suddetta rimostranza non sussiste.

    È necessario, infatti, distinguere tra il caso in cui la determinazione dell’oggetto sia rimessa al mero arbitrio di una delle parti e il caso in cui i parametri di decisione siano stati concordati ex ante delle parti. La clausola, infatti, per sua stessa natura, è pattuita dalle parti che concordano l’iter da applicare in caso di stallo decisionale. Ulteriormente, è la stessa clausola a consentire l’equilibrio negoziale tra le parti, in quanto è l’oblato ad effettuare una scelta tra vendita o acquisto e non invero, la parte che ha determinato il valore della quota.

    È legittimo che una delle parti determini il contenuto del contratto purché tale determinazione non sia totalmente arbitraria, svincolata da qualsiasi valutazione e opportunità. La possibilità concessa al socio di determinare il valore della partecipazione non è svincolata da criteri razionali ma deve tenere in considerazione il diritto di scelta dell’oblato.

    In merito poi al principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale, questo deve essere letto nell’ottica della libertà negoziale riconosciuta al socio, il Tribunale di Roma ritiene infatti che “ le parti libere di disporre dei propri diritti e consapevoli delle proprie dichiarazioni negoziali possono affidare l’equilibrio negoziale non già alla predeterminazione dei criteri sulla base dei quali individuare il prezzo della compravendita, ma, direttamente, al meccanismo (determinazione del prezzo – libertà di scelta) descritto nella clausola antistallo”. (Tribunale di Roma, sentenza n. 19708/2017).

    Invero, se si applicassero alla Russian Roulette i criteri di valutazione propri di altre fattispecie si vanificherebbero gli scopi stessi della clausola oltre all’autonomia privata delle parti.

    Sul punto la Corte sostiene che “I criteri di valutazione del recesso sono “la consistenza patrimoniale della società”, “le sue prospettive reddituali”, nonché l’“eventuale valore di mercato delle azioni”, senza una gerarchia tra essi. È, invece, evidente che, nella fase liquidatoria, vengono meno le prospettive reddituali della società con la conseguenza che adottare – finanche per la valutazione in termini di validità della clausola – criteri di determinazione del valore della partecipazione che il legislatore ha predisposto (e, evidentemente, limitato) per il caso di recesso (o di riscatto ovvero per gli altri casi in cui la norma sul recesso è richiamata: artt. 2555 bis e 2506 bis c.c.) significa sovrapporre fattispecie diverse e, in particolare, determinare un valore che, all’esito della liquidazione, al socio non andrebbe comunque riconosciuto” (Tribunale di Roma, sentenza n. 19708/2017). La medesima posizione è stata sostenuto dal Consiglio Notarile di Firenze e Pistoia nelle massime n. 72 e 73 del 2020.

    Mentre diversa è l’interpretazione del Consiglio notarile di Milano, ha sostenuto infatti che la determinazione del prezzo di acquisto delle partecipazioni è soggetta ai criteri disposti per il recesso ex art. 2437 ter, comma 2, c.c. o ai sensi dell’art. 2473, comma 3, c.c.: “ai fini della validità della clausola, che essa contenga l’espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso […]. Si deve invero ritenere sufficiente che la clausola sia comunque priva di criteri, regole o meccanismi che portino necessariamente a una valorizzazione iniqua o che comunque impediscano al socio oblato il diritto di ottenere un corrispettivo non inferiore a quello determinabile sulla base del criterio stabilito dalla legge per il caso di recesso o comunque sulla base di un criterio di valutazione stabilito ad hoc dallo statuto, nei limiti di deroga del criterio legale” (Consiglio notarile Milano massima n. 181).

    Concludendo, la predeterminazione di un prezzo minimo non costituisce dunque una condizione di legittimità della clausola; tuttavia, “ciò non esclude la possibilità di integrare la relativa previsione statutaria mediante l’introduzione di soglie minime di prezzo – o di criteri di valutazione […]. In tale prospettiva, non minore attenzione merita la previsione, da un lato, di un adeguato arco temporale accordato al socio oblato per valutare se aderire o meno all’offerta, anche al fine di acquisire la relativa provvista finanziaria; e, dall’altro, di un termine entro il quale deve aver luogo il pagamento del prezzo” (Consiglio Notarile di Firenze, massima n. 73/2020).


    Tutti i diritti del presente articolo sono riservati. Fonte: Altalex

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