Con il passare del tempo nella prassi procedurale si è potuto riscontrare un problema interpretativo di non poco conto in considerazione del fatto che lo stesso attiene alle prerogative di difesa dell’imputato proprie del settore penale ovvero quello relativo alla validità (o meno) della nomina fiduciaria conferita al difensore in primo grado nei procedimenti incidentali.

1. La validità della nomina fiduciaria nei procedimenti incidentali. I principi giurisprudenziali e normativi

A parere di chi scrive prima di entrare nel merito della questione giuridica è necessario comprendere a pieno :

  • il costrutto sul quale si fonda il processo penale del nostro ordinamento
  • il valore ed il peso che hanno le due figure di imputato e difensore

Come si vedrà meglio più avanti il fine del Legislatore e la ratio principale del processo penale è quella di tutelare la volontà dell’ “attore protagonista“ del “film“ ovvero quella dell’imputato e quindi di agire in modo da evitare di arrecargli il minimo pregiudizio.

Tale assunto non è manifestato nel codice di rito ma può legittimamente definirsi un principio fondamentale implicito richiamato da parte di alcune norme codicistiche e confermato nel corso degli anni da quelli sanciti dal Giudice delle Leggi quali:

a) Il principio della volontà espressa

Secondo tale principio la nomina a non più di due difensori di fiducia ai sensi del combinato disposto dei primi due commi dell’art. 96 c.p.p., pur non richiedendo alcuna speciale formalità, presuppone una chiara manifestazione di volontà da parte dell’imputato (Cassazione penale, Sez.5, 5204/1998) e alla stessa debbono necessariamente riscontrarsi elementi espressi in maniera inequivoca che consentano di ricondurla “per “facta concludentia”, alla volontà dell’interessato “ (Cassazione penale, Sez.2, 52529/2016) e, qualora venga conferita ad hoc per impugnare, deve emergere la sua volontà in tal senso (Cassazione penale, Sez.1, 12980/2004).

Esame Avvocato - Commentario breve al codice di procedura penale - Complemento giurisprudenziale


b) Il principio della volontà espressa indirettamente

Le determinazioni dell’imputato possono desumersi anche da atteggiamenti espressi in maniera indiretta ma comunque univocamente indicativi della volontà di avvalersi del professionista, ravvisabili ad esempio “ nell’autenticazione della firma dell’interessato sull’istanza diretta all’applicazione di una misura alternativa “ (Cassazione penale, Sez. 2, 6527/1999) oppure allorquando la nomina di un terzo difensore da parte dell’imputato, quantunque non consentita, spieghi effetti giuridici anche in assenza di un formale atto di revoca di precedente nomina, allorché, a seguito di fatti concludenti, si possa desumere chiaramente la volontà dell’interessato di revocare ogni rapporto con i due precedenti difensori (Cassazione penale, Sez.1, 5499/1998).

Gli studi della Suprema Corte sono avallati, come anticipato, da fondamentali norme disciplinate dal codice di rito penale in merito in primo luogo alla totale libertà di “ gestire ad ampio raggio “ nel corso di tutto il procedimento il mandato conferito mediante la possibilità di designare un secondo difensore o di revocarlo nominandone contestualmente un altro ed in secondo luogo di garantire la difesa tecnica obbligatoria in ogni momento del suo sviluppo poiché in caso di revoca del medesimo o di rinuncia al mandato stesso, queste non avranno effetto finchè l’imputato non risulti assistito da un nuovo difensore ex art.107 commi 3 e 4 c.p.p.

Per comprendere in toto il valore, l’importanza ed il peso che hanno le due figure è esplicativo analizzare inoltre l’articolo 99 c.p.p. in merito al principio dell’estensione al difensore dei diritti dell’imputato.

Tale norma infatti non si applica in alcune circostanze le cui facoltà sono attribuite esclusivamente all’imputato nelle quali lo stesso può togliere effetto all’atto compiuto dal difensore prima che sia intervenuto un provvedimento del giudice ; tale principio si applica ad esempio in caso di impugnazione, nel qual caso ai sensi del combinato disposto degli artt. 571 comma 4 e 589 c.p.p. l’imputato, qualora la stessa venga proposta dal suo difensore può, rispettivamente, togliere effetto o rinunciare ad essa.

Tale postulato concernente il principio fondamentale della prevalenza della volontà dell’imputato deve, per ovvi motivi di uniformità, necessariamente estendersi in tutte le dinamiche processuali che saranno generate.

Ne consegue la circostanza logica che conformemente a queste norme e queste massime giurisprudenziali, qualora nel corso del giudizio si ramifichino altre procedure, data la manifesta autonomia di ognuna di esse, sarà necessaria un’apposita nomina (Cassazione penale, Sez.1, 11207/2020) o una eventuale conferma del difensore già nominato precedentemente, al fine di avere la certezza giuridica di salvaguardare i diritti dell’imputato parimenti alla sua volontà.

In particolare quella conferita in fase di indagini preliminari per il procedimento principale non varrà per quelli incidentali come ad esempio l’incidente probatorio o quello de libertate (Cassazione penale Sez.1, 38648/2008; Sez.3, 4653/1999).

2. La questione giuridica nei procedimenti di esecuzione e di impugnazione collegati

Avendo compreso i principi (espressi e non) in merito al tema in oggetto è possibile avere maggiori strumenti per analizzare al meglio la questione e la problematica che si pone maggiormente in alcuni giudizi consequenziali.

2a) Giudizio di appello ordinario

La nomina del difensore effettuata nel corso del giudizio di primo grado spiega i propri effetti per tutta la durata del giudizio di cognizione senza bisogno di essere reiterata.

Tale assunto vale altresì in caso di nomina di due difensori per ambedue e costituisce concreto esercizio del diritto di difesa che può essere garantito solo se entrambi siano posti in grado di esercitare il loro mandato.

Pertanto, ad esempio, qualora per uno di essi ancorché non abbia sottoscritto l’atto di impugnazione, sia stata omessa la notificazione dell’avviso per il giudizio di appello, si configura una nullità generale a regime intermedio ai sensi degli artt. 178 lett. c) e 180 c.p.p. (Cassazione penale, Sez. III, 6615/2000).

Da questo prezioso insegnamento della Suprema Corte e da una disamina dei commi 3 e 4 dell’ art. 571 c.p.p. si può evincere però come deve considerarsi legittimato in appello solo colui che rivestiva la qualità di difensore nel momento in cui la sentenza è stata depositata e qualora abbia appellato la stessa col consenso dell’imputato e non sia intervenuta revoca o rinunzia da parte di quest’ultimo (Cassazione penale, Sez. III, 22940/2003).

Resta salvo il caso in cui, prima che il Giudice di prime cure abbia emanato la relativa sentenza, non sia stata conferita procura speciale per il giudizio di impugnazione ai sensi del combinato disposto dei rispettivi commi 1 degli artt. 122 e 571 c.p.p.

Per converso la nomina di un difensore diverso da quello del primo grado finalizzata alla proposizione di un atto di impugnazione, comporta, in mancanza di contraria indicazione dell’imputato, la revoca delle nomine precedenti (Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 46462 del 11 novembre 2014).

La questione in merito alla legittimità del patrocinio nel giudizio di appello pertanto risulta essere di pronta soluzione laddove il difensore di fiducia nominato in primo grado depositi l’atto di impugnazione per conto del suo assistito poiché, come si è visto, il codice gli riconosce tale diritto.

La stessa va analizzata maggiormente quando la sentenza viene appellata da una parte privata diversa dall’imputato poichè in tale situazione sorge un duplice problema:

1) Il legale che ha difeso l’imputato nel corso del giudizio di primo grado ha diritto a ricevere la notifica dell’atto di appello principale e conseguentemente a proporlo in via incidentale?

2) In assenza di questo ha diritto a ricevere il decreto di citazione per il giudizio di appello principale e di parteciparvi?

Evidenziando la circostanza che la questione giuridica, come anticipato, attiene alla legittimità del difensore e non a quella del procuratore speciale ancorchè domiciliatario, a tali domande devono necessariamente darsi risposte negative.

In tema di impugnazioni, infatti, la notifica del relativo atto alla parte privata non impugnante a cura della cancelleria, prevista dall’art. 584 c.p.p., va eseguita solo nei confronti della parte medesima e non del difensore (Cassazione penale Sezioni unite n. 12878/2003).

E’ un principio che potenzia ulteriormente quello in oggetto afferente la prevalenza della volontà dell’imputato o meglio della parte privata per utilizzare l’espressione codicistica testè richiamata.

Al contrario invece ne deriverebbe un enorme controsenso ovvero si configurerebbe una singolare situazione per la quale l’imputato si ritroverebbe a non essere più quello che inizialmente è stato definito ”l’attore principale del film “ del processo penale nel momento in cui verrebbe notificato al difensore l’appello proposto dall’altra parte privata e gli atti consequenziali ad esso.

Questa condotta potrebbe non coincidere con la volontà dell’imputato il quale ben potrebbe, ad esempio, “aver tagliato i ponti“ con il precedente difensore, non soddisfatto del suo operato.

In tal modo verrebbe leso il diritto ad una sua totale capacità di autodeterminazione e si configurerebbe una forma, nei minimi limiti, di violenza privata perché nel caso in cui venisse notificato al difensore di primo grado un atto concernente la fase di merito successiva, tale condotta sarebbe una sorta di costrizione a tollerare il suo patrocinio anche in essa.

Vero è che la nomina può essere sempre revocata ma di certo non può escludersi che l’imputato, soggetto di classe sociale e culturale eterogenea, non possa essere a conoscenza dei suoi diritti nel corso di un procedimento penale o che lo stesso possa essere vittima di uno stato di soggezione nei confronti del difensore che lo ha già difeso.

Al contrario nel caso in cui l’appello principale venga notificato esclusivamente ad egli sarebbe completamente libero di scegliere se :

  • Non proporre appello incidentale ai sensi dell’art. 595 c.p.p.
  • Proporlo personalmente entro quindici giorni dalla notifica di quello principale
  • Proporlo nominando un difensore diverso da quello di primo grado
  • Proporlo confermando la nomina di quello di cui si è avvalso nel giudizio precedente

In altre parole il procedimento di appello è il tipico caso di procedimento collegato futuro potenziale che in quanto tale quale deve considerarsi, in un contesto prettamente procedurale, un nuovo giudizio, seppur collegato.

Pertanto in conformità alle lungimiranti linee guida della Suprema Corte :

  • il mandato conferito al difensore nella prima fase di giudizio non può estendersi ad un’altra del tutto eventuale e diversa che è meramente aleatoria nel momento relativo al deposito della sentenza nella cancelleria del Giudice di Prime Cure (Cassazione penale Sez.1 , 23538/20; Cassazione penale Sez.1, 3237/1995; Sez.1, 36964 del 2019 e Sez.1, 2151/1994)
  • qualora la parte voglia continuare ad essere difesa dallo stesso legale, deve procedere a confermare la nomina, in assenza della quale il precedente difensore di fiducia non può dolersi di non aver ricevuto l’avviso di fissazione dell’udienza.

Consecutio logica è che in assenza di appello incidentale proposto da un difensore nominato dall’imputato nonché in presenza di una impugnazione proposta personalmente dallo stesso corretta sarà la notifica effettuata ad un difensore d’ ufficio (Cassazione penale, Sez.1, 1812/1994).

E’ doveroso osservare che non verranno comunque lesi eventuali diritti del difensore di fiducia in primo grado ancorchè, come si è visto, non sussistenti, poiché resta salva la possibilità di un suo intervento all’udienza ovvero di richiesta, in tale sede, da parte dell’interessato di essere assistito da difensore fiduciario (Cassazione penale Sez.1, 3237/1995).

Tutti questi altri principi sono strettamente sovrapponibili al principio di prevalenza della volontà dell’imputato rispetto a quella del suo difensore .

2b) Procedimento relativo al reclamo giurisdizionale innanzi al Tribunale di Sorveglianza nel quale è parte l’Amministrazione penitenziaria ex art. 35 bis comma 4 O.P.

Riflessione pressochè identica deve farsi in merito ad una specifica procedura di sorveglianza ex artt. 678 e 666 c.p.p. inerente il reclamo giurisdizionale avverso la decisione dell’organo monocratico disciplinato dal comma 4 dell’art. 35 bis della Legge del 26 Luglio 1975 n. 354 (Ordinamento Penitenziario).

La medesima, a differenza delle altre nelle quali sono parti private interessate esclusivamente quelle del condannato e dell’ufficio inquirente (Procura Generale o Procura della Repubblica presso il Tribunale delle sede dell’Ufficio di Sorveglianza a seconda che il procedimento si svolga, rispettivamente, innanzi all’organo collegiale o monocratico), attiene le materie indicate dalle lett. a) e b) dell’art. 69 comma 6 O.P. per le quali sarà interessata anche l’Amministrazione penitenziaria.

Questo avviene sovente nella prassi dei Tribunali di Sorveglianza in occasione delle procedure relative ai reclami ai sensi del combinato disposto delle norme citate con quella dell’ art 35 ter O.P. afferente la possibilità per il detenuto o l’internato di ottenere un risarcimento a fronte dell’eventuale grave pregiudizio patito conseguente alla violazione dell’articolo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

La Cassazione proprio in tema di procedura di reclamo giurisdizionale innanzi al Tribunale di Sorveglianza ha utilizzato la locuzione di “ autonomia della procedura “ (cfr. ancora Cassazione penale, Sez.1, 11207/2020) dalla quale ne deriva automaticamente, uniformemente a quanto esplicitato in precedenza in merito al tema del giudizio ordinario di appello, la necessità di un’apposita nomina fiduciaria.

2c) Procedimenti esecutivi

Vi è un’ultima considerazione da esaminare in merito al tema trattato in quanto i principi analizzati non hanno valore assoluto nella fase esecutiva.

Infatti, successivamente al passaggio in giudicato della sentenza, (solo) in linea generale la Suprema Corte afferma che il pubblico ministero competente per l’esecuzione dei provvedimenti ha l’onere di notificarli ai sensi del comma 5 dell’art. 655 c.p.p. al difensore nominato per la rispettiva fase altrimenti verranno legittimamente effettuate ad un difensore di ufficio (cfr. Cassazione penale Sez.3, 11934/2017; Cassazione penale Sez.1, 417/1994) e conseguentemente la nomina del difensore di fiducia effettuata nella fase di cognizione non varrà anche nel procedimento incidentale esecutivo.

Come anticipato, però, in tale fase la stessa sarà legittima in prosecutio nel giudizio esecutivo.

Non si parla di casi isolati o sporadici ma della maggior parte dei provvedimenti ovvero di quelli aventi ad oggetto l’esecuzione di una pena detentiva.

In tali circostanze infatti il Giudice delle Leggi “ ha più volte affermato il principio che la nomina del difensore di fiducia effettuata per il giudizio di cognizione non vale per la fase esecutiva, eccetto il caso di esecuzione di pena detentiva (Cassazione penale Sez.1, 40990/2011; Sez.3, 9890/2003; Sez.1, 11522/2005) che assume quindi “ carattere speciale rispetto alla disciplina di cui al comma 5 dell’art.655 c.p.p. “ (cfr. ancora Cassazione penale Sez.3, 9890/2003).

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Tutti i diritti del presente articolo sono riservati. Fonte: Altalex