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    Discriminazione di genere: non sussiste l’inversione dell’onere della prova

    2.08.2021

    Discriminazione di genere: non sussiste l’inversione dell’onere della prova

    discriminazione di genere In materia di discriminazione di genere nel rapporto di lavoro “l’art. 40 d.Ig. 198/2006 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna – n.d.r.) non stabilisce un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’attenuazione del regime ordinario, prevedendo a carico del soggetto convenuto, in linea con quanto disposto dall’art. 19 della direttiva 2006/54/CE, l’onere di fornire la prova dell’inesistenza della discriminazione, solo una volta che il ricorrente abbia fornito al giudice elementi di fatto idonei a fondare la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso”.

    È quanto stabilisce la recente Cass. Sez. Lavoro, ordinanza n. 20253/2021 (testo in calce) pubblicata il 15.7.2021.

    La decisione della Corte si colloca sul solco di una linea interpretativa già emersa nel corso degli anni più recenti, ma non impedisce di scorgervi alcune criticità rispetto agli obiettivi di tutela del Legislatore interno e comunitario.

    ***

    La lavoratrice assumeva l’ingiustizia del capo della sentenza della Corte territoriale che aveva negato l’esistenza di una disparità diretta di genere “non giustificata da finalità legittime conseguite con mezzi appropriati e necessari”. Se nei precedenti gradi, infatti, il demansionamento illecito, per violazione del generale principio di cui all’art. 2103 c.c. e dei diritti della lavoratrice di per sé considerati, era risultato sussistente ed era stato provato il danno risarcibile, sia pure mediante l’evidenza del “concorso grave, preciso e concordante dei plurimi elementi valutativi” – statuizione che i giudici di piazza Cavour confermano – la discriminazione di genere (priva di sufficiente significanza, secondo il giudice dell’appello, che l’attribuzione a mansioni inferiori fosse avvenuta al rientro dal periodo di assenza per maternità) non risultava comunque integrata.

    Le doglianze della lavoratrice si articolavano – oltre che sulla nullità della sentenza e l’insufficiente o contraddittoria motivazione su un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti – sotto la denunzia della violazione e della falsa applicazione del complesso normativo vigente in materia, ovvero gli artt. 15 della legge 903/1977, 4 della l. 125/1991, 40 del d.lgs. 198/2006 e art. 28 del d.lgs. 150/2011), ma la Corte ha respinto tutte le deduzioni.

    La Cassazione, anzitutto, ha analizzato la denunciata violazione e falsa applicazione di legge solo in riferimento all’art. 40 del d.lgs. 198/2006 (che ricalca l’art. 4 della legge 125/1991) e con ciò, implicitamente, ha escluso la rilevanza alle altre fonti normative richiamate dalla lavoratrice, ovvero l’art. 15 della legge 903/1977 e l’art. 28 del d.lgs. 150/2011.

    Le ragioni sono comprensibili quanto all’art. 15 legge 903/1977. La norma, infatti, soffre di un particolare limite in quanto appronta una tutela speciale, di natura cautelare, che “resta tuttavia esperibile solo nel caso di una discriminazione basata sul sesso rispetto all’accesso al lavoro o in merito all’inosservanza del divieto di adibire il personale femminile a mansioni in orario notturno” mentre “Per qualunque altra condotta discriminatoria che abbia pregiudicato la lavoratrice nello svolgimento del rapporto di lavoro, l’unico strumento processuale utilizzabile continua ad essere l’azione ordinaria di nullità di cui all’art. 15 dello Statuto dei lavoratori” (Cass. Lav. Sentenza n.14206/2003). In materia di discriminazione di genere circa l’attribuzione di mansioni inferiori e dequalificanti, l’art. 15 della legge 903/1977, dunque, è inapplicabile.

    L’analisi della Corte, quindi, resta diretta all’art. 4 l. 125/1991, poi ripreso, tal quale, dall’art. 40 del d.lgs. 198/2006 (Codice delle Pari Opportunità tra uomo e donna):

    “Quando  il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da  dati  di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi,   all’assegnazione   di   mansioni   e qualifiche,  ai trasferimenti,  alla  progressione  in  carriera ed ai licenziamenti, idonei  a fondare,  in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza  di  atti,  patti  o comportamenti  discriminatori in ragione   del   sesso,   spetta  al  convenuto  l’onere  della prova sull’insussistenza della discriminazione”.

    Secondo la Corte il legislatore non ha introdotto alcuna inversione dell’onere della prova, ma un regime probatorio attenuato.

    Il modello resta, dunque, quello della prova per presunzioni, ex art. 2729 c.c., che in genere devono essere “gravi, precise e concordanti”, ma con l’unica deroga al requisito della gravità. In altri termini sulla lavoratrice incombe l’onere di provare la discriminazione e ciò può avvenire anche mediante il ricorso alle presunzioni, purché siano almeno precise e concordanti.

    E’ evidente, però, che il requisito della precisione venga scrutinato con ancora maggiore severità e ciò sul solco dei precedenti citati nella sentenza in commento:

    “Ai fini di tale dimostrazione “alleggerita”, inoltre, il requisito della precisione impone che i fatti noti da cui muove il ragionamento probabilistico (e cioè l’esistenza di atti, patti e comportamenti per l’appunto discriminatori) ed il percorso che essi seguono non siano vaghi ma ben determinati nella loro realtà storica; il requisito della concordanza postula che la prova sia fondata su una pluralità di fatti noti convergenti nella dimostrazione del fatto ignoto. Inoltre l’indicazione, quale elemento tipizzato, dei dati statistici, se non è tale da sostanziare, di per sé, il (non previsto) requisito della gravità – nel senso della attitudine a produrre un significativo grado di convincimento in ordine all’esistenza del fatto ignoto – è tuttavia emblematica della serietà che deve caratterizzare gli elementi su cui fondare il ragionamento probabilistico (una prova statistica, infatti, ancorché non caratterizzata da un rigore scientifico cui resisti non potest non può che essere caratterizzata, ai fini della controllabilità globale dei risultati, da una chiara esplicitazione delle modalità di rilevazione degli stessi, dalla misurazione oggettiva e quantitativa dei fenomeni, da chiare modalità di presentazione delle informazioni)” Cassazione civile, sez. lavoro, 5 giugno 2013, n. 14206.

    C’è da interrogarsi se, a questo punto, l’odierno indirizzo giurisprudenziale, che può dirsi consolidato anche in ragione della scelta della cassazione di pronunciare ordinanza, non frustri le reali finalità del legislatore nazionale ed eurounitario.

    Se, infatti, il regime probatorio rimane tal quale, e dunque l’onere della prova resta in carico alla lavoratrice discriminata, e la facilitazione consiste solo nel riconoscere valenza probatoria alle presunzioni (già di per sé ammesse in termini generali, anche in tema di demansionamento tout court) e se, in particolare, il carattere della “precisione” della presunzione diviene così stringente da essere assimilato alla “gravità”, ne risulterà violato, al di là delle petizioni di principio (la sentenza in commento nega che vi sia contrasto), l’art. 19 della Direttiva 2006/54/CE che, suggestivamente titolato “Onere della prova”, obbliga gli Stati membri ad adottare “i provvedimenti necessari affinché spetti alla parte convenuta provare l’insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta.

    La questione, dunque, resta quella di stabilire se gli “elementi di fatto”, di cui fanno parola la Direttiva e la norma interna, che presuppongono ed ammettono anche una loro “frammentarietà”, debbano necessariamente essere ricondotti a “fatti” puri e semplici, da provarsi nella loro pienezza, in modo da rendere oggettivamente più difficoltoso l’esperimento della tutela giurisdizionale da parte del soggetto che si assume discriminato essendo tenuto a darne una descrizione (e prova) più che compiuta.

    Risulterebbe, invece, più logico ed aderente alla ratio legis, ammettere la prova di fatti “frammentati” (gli “elementi di fatto”) spettando invece al datore di lavoro convenuto (contro)provare l’esistenza di fratture del comportamento datoriale che impediscano di assegnare agli “elementi di fatto” il rango di “fatti continuati” propriamente detti.

    Se, infatti, si analizza la decisione in commento, la reiezione di merito della domanda della lavoratrice sarebbe avvenuta, ad opera della Corte territoriale, non già mediante la contro-allegazione e prova di “fatti contrari” della sussistenza del fattore di rischio discriminazione, ma attraverso l’esercizio, sia pure analitico e puntuale, della contestazione ex art. 416 c.p.c. da parte del datore di lavoro.

    Assume valenza significativa, infatti, la proposizione con cui l’Estensore della sentenza in commento, evidenzia come il giudice d’appello avesse “limitato la propria indagine a quanto devolutele dalla stessa lavoratrice e appellante incidentale tratta ex actis, in particolare dalla lettura della suddetta memoria”.

    Con ciò, dunque, la Corte di Cassazione ha potuto respingere anche il motivo di ricorso relativo al mancato esame di fatti decisivi ex art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., oltre che quello relativo alla nullità della sentenza.

    Nel caso della sentenza in commetto la Corte, però, ben avrebbe potuto fare applicazione del principio della vicinanza della prova per affievolire il rigore dell’onere probatorio pur attenuato, come, invece, enunciato in altro precedente ove la lavoratrice discriminata aveva dedotto il mancato rinnovo del suo contratto di lavoro, mentre ciò era avvenuto per gli altri colleghi maschi, ma non aveva offerto la relativa prova documentale:

    “Si aggiunga che l’onere della prova attenuato riferito al fattore di rischio nei termini di cui si è detto va anche coordinato con il principio di “vicinanza della prova” che porta a ritenere che, nella specie, i contratti rinnovati ovvero prorogati fossero nella materiale disponibilità dell’I. (che, si ribadisce, non ha mai contestato che, con le proroghe ovvero con i rinnovi, di fatto, i colleghi della C., come quest’ultima legati all’Istituto da contratti a termine, avessero proseguito nei rapporti di lavoro).Tale principio (v. Cass., Sez. Un., Cass. 30 ottobre 2001, n. 13533), come è noto, muove dalla considerazione che spesso una parte può incontrare difficoltà, spesso insuperabili, per soddisfare l’onere della prova che perciò, in concreto, viene ripartito tenendo conto della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione e risponde ad una finalità di agevolare e rendere efficace ed effettivo il processo, supplendo alla carenza probatoria mediante criteri indiziari e presuntivi, di cui può avvalersi il soggetto debole del rapporto nei confronti della parte prossima alla fonte prova e in posizione strategicamente privilegiata, nell’intento di recuperare l’equilibrio di posizioni tra le parti in causa, al fine di assicurare un giusto processo in condizioni di parità tra i contendenti, secondo il dettato dell’art. 111 Cost. e dell’art. 47 della Carta di Nizza” (Cass. Cassazione, Ordinanza 26 febbraio 2021, n. 5476).

    ***

    Resta, infine, da comprendere la ragione del mancato scrutinio della violazione dell’art. 28 del d.lgs. 151/2011. Si può ritenere che ciò sia avvenuto in relazione al principio di specialità. Quanto all’onere della prova in materia di discriminazione di genere in ambito lavorativo – e tanto è possibile enucleare dalle motivazioni di Cass., sez. lav., ordinanza n. 20253/2021 – si applicherebbe, infatti, quanto previsto dal Codice per le Pari Opportunità, d.lgs. 198/2006, quale norma speciale. Tuttavia non si può mancare di evidenziare che, quantomeno dal punto di vista letterale, le condizioni integranti la prova della discriminazione non di genere (o di genere extra-lavorativa), di cui all’art. 28, comma 4, cit. non fanno riferimento testuale alla “precisione” ed alla “concordanza” della presunzione[1]. Ciò porterebbe a ritenere, anche se non vi è un segno della giurisprudenza che suffraghi questa ipotesi, un regime differenziato di tutela processuale, con i suoi innegabili risvolti in punto di giustizia sostanziale.

    E tuttavia, ammettere che la prova della discriminazione di genere in ambito lavorativo sia più difficoltosa rispetto agli altri casi di discriminazione (età, lingua, religione, opinioni personali, orientamento sessuale) apparirebbe quantomeno irrazionale, se non palesemente contrastante con i princìpi di parità di genere presidiati dalla Costituzione.

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    [1]  Art. 28, comma 4, d.lgs. 150/2011: “Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti  anche da  dati  di  carattere  statistico,  dai  quali  si  può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta  al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione. I dati di carattere  statistico  possono  essere  relativi  anche  alle assunzioni, ai regimi contributivi, all’assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla  progressione  in  carriera  e  ai licenziamenti dell’azienda interessata”.


    Tutti i diritti del presente articolo sono riservati. Fonte: Altalex

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