coppia omosessuale e bambinaLa sentenza 9006/2021 delle Sezioni unite civili della Cassazione esprime una chiara adesione ideale all’adozione delle coppie gay. Tuttavia, nei fatti i principi enunciati dalla sentenza sono destinati a valere in poche e circoscritte situazioni.

Appare invece manifesta l’intenzione dei Giudici di legittimità di voler spingere il Parlamento verso il mutamento della normativa nazionale.

La novità in termini pratici di questa sentenza potrebbe essere sintetizzata con le parole tratte dal titolo di una famosa commedia di Shakespeare: “molto rumore per nulla”. Tale è la portata del cambiamento concreto che questa pronuncia produrrà sulla vita dei cittadini italiani.

La sentenza n. 9006/2021 delle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione (testo in calce), che è destinata a fomentare le divisioni ideologiche tra favorevoli e contrari alle adozioni delle coppie gay, produrrà, per ora, effetti solo in favore dei cittadini stranieri residenti all’estero.

Resteranno esclusi dalle innovazioni giuridiche della sentenza tutti i cittadini italiani, e anche tutti gli stanieri residenti in Italia. Almeno fino ad un nuovo intervento del legislatore.

Nell’ampio sforzo motivazionale di 40 pagine, si legge tutto il disappunto dei Giudici per la scelta del Parlamento verso il paradigma eterosessuale nell’adozione e nella procreazione medicalmente assistita. Le leggi varate dal Parlamento sulla genitorialità eterosessuale sono, secondo la Corte il “frutto di una scelta di politica legislativa, peraltro maturata all’interno di una legge marcatamente espressiva di una delle scelte possibili in un campo eticamente sensibile che deve essere contestualizzata e che può essere ripensata”. In parole povere, le decisioni politiche del Parlamento secondo i Giudici non sono conformi al contesto internazionale e al cambiamento dei tempi e devono essere ammodernate. E se fin qui potrebbe anche apparire legittima la funzione di indirizzo dei Giudici sul Parlamento, sono inaccettabili le conseguenze che la Corte trae da questo proprio convincimento. Trattandosi di scelta politica “da ripensare” la Corte non si limita a “suggerire”, ma decide di “sanzionare” le leggi elaborate dal Parlamento italiano e non condivise, estromettendole dal novero dei principi fondamentali dell’ordinamento. Quello che non è accettabile di questa sentenza non è il contenuto della decisione, ma il modo con cui si pretende di arrivare a un cambiamento. Escludere le leggi nazionali in materia di famiglia dai principi fondamentali dell’ordinamento significa né più e né meno che esautorare arbitrariamente le scelte politiche del Parlamento, frutto di accordi e compromessi faticosi tra le diverse anime della democrazia e imporre dall’alto una posizione più illuminata delle altre. Aldilà della conquista di nuove posizioni, peraltro solo ideale, la sentenza non rispetta i principi dello Stato di diritto e marca un processo di frattura nel principio di separazione dei poteri dello Stato, dove quello legislativo del Parlamento è sentito evidentemente non più potere “sovrano” o alla pari, ma subordinato: da indirizzare e se del caso, quando “sbaglia” rotta, da sanzionare.

Sommario

La decisione “in breve” e il caso esaminato

Come vedremo, la sentenza in commento, che ha riconosciuto la trascrizione della sentenza straniera di adozione di un bambino da parte di una coppia omosessuale, si articola in due passaggi fondamentali.

  1. Il primo: teso ad escludere la normativa sull’adozione internazionale e quindi la competenza del Tribunale per i minorenni, in favore della competenza della Corte di Appello.
  2. Il secondo: finalizzato ad escludere il valore della normativa italiana sul matrimonio e sulla riserva di adozione alle coppie etero (art. 6 della L. 184/83 il quale riserva l’adozione alla coppia coniugata, art. 1 L. 76/2016 che riconosce le unioni civili ma non equipara il loro status a quello coniugale, art. 29 Cost.), dai principi di ordine pubblico internazionale.

È importante partire dal caso specifico, per capire perchè la sentenza, salutata come un cambio radicale di passo, realizzi in realtà meno di quanto si creda apparentemente.

Una corte statunitense ha emesso una sentenza di adozione di un minore da parte di una coppia omosessuale. Solo uno dei due genitori è di nazionalità italiana, ma naturalizzato negli Stati uniti; entrambi poi risiedono stabilmente negli USA. Il genitore di nazionalità anche italiana, ha chiesto la trascrizione della sentenza di adozione statunitense nei registri dello stato civile italiano. L’ufficiale dello stato civile italiano ha rifiutato la trascrizione, ritenendolo un caso di adozione internazionale, e dunque di competenza del Tribunale dei minorenni. Il genitore ha quindi adito la Corte di Appello di Milano, che ha riconosciuto invece la propria competenza, secondo le norme di diritto privato internazionale, escludendo l’applicazione della procedura sull’adozione internazionale. La Corte d’Appello, ritenuta la compatibilità della sentenza da trascrivere con i principi di ordine pubblico internazionale, ha quindi disposto la trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile. Il Sindaco del Comune interessato ha proposto ricorso in Cassazione contro la pronuncia della Corte di Appello e la Corte di Cassazione ha rimesso la questione alle Sezioni Unite civili.

Adozione internazionale o trascrizione di sentenza?

Il primo nodo affrontato dalla Corte di Cassazione sembra di fondamentale importanza. Nel caso specifico in esame, secondo la Corte, non sarebbero applicabili le norme sull’adozione internazionale.

La prima domanda da porsi è: cosa cambia tra ricorrere all’adozione internazionale o consentire la trascrizione della sentenza da parte della Corte di Appello? Cambia moltissimo.

Nell’adozione internazionale infatti, il Tribunale dei Minorenni ha il compito di verificare il rispetto delle condizioni che legittimano le adozioni internazionali (art. 35 L. 184/83) e cioè:

  • adottabilità del minore, superiore interesse del minore all’adozione, libertà del consenso dei soggetti coinvolti e assenza di pagamento o contropartita per la prestazione del consenso (art. 4 convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993)

  • la non contrarietà dell’adozione ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori.

Sappiamo che i principi che regolano in Italia il diritto di famiglia e dei minori riservano la genitorialità alle coppie etero: quindi se il caso fosse stato sottoposto alla competenza del Tribunale per i minorenni, l’adozione della coppia omoaffettiva sarebbe stata negata. E’ nota la profondità del vaglio imposto dalla normativa nazionale sulla idoneità ad adottare della coppia. LA rigorosa disciplina italiana si occupa persino di prevenire i tentativi di aggiramento della norma. A tal fine l’art. 36 della L. 184/83 stabilisce che i cittadini italiani che spostano la propria residenza all’estero (e ivi risiedono per almeno due anni) possono ottenere il riconoscimento della sentenza straniera in via semplificata, ma sempre passando dal giudizio del Tribunale per i minorenni.

Invece, seguendo le regole di diritto internazionale privato sulla trascrizione della sentenza straniera, il sindacato giurisdizionale della Corte di Appello si limita alla verifica dei seguenti requisiti:

  • non contrarietà degli effetti della sentenza all’ordine pubblico
  • rispetto dei diritti della difesa.

Il controllo della Corte di Appello è quindi molto meno penetrante di quello del Tribunale dei Minorenni.

La seconda domanda che si pone è allora la seguente: perchè le Sezioni Unite hanno riconosciuto la competenza della Corte di Appello, a discapito di quella del Tribunale per i minorenni?

La risposta sta appunto nella particolarità del caso specifico.

Le condizioni soggettive per applicare le norme sull’adozione internazionale sono limitate ai casi di:

  • richiedenti entrambi residenti in Italia;
  • richiedenti entrambi cittadini italiani residenti all’estero;

Nel particolare caso sottoposto all’esame delle Sezioni Unite, solo uno dei genitori aveva la cittadinanza italiana, e nessuno dei due genitori era residente in Italia. Difettavano dunque le condizioni soggettive per l’adozione internazionale. Solo per questo motivo la Cassazione ha potuto confermare la competenza della Corte di Appello, escludendo l’applicazione del regime giuridico dell’adozione internazionale.

Se si fosse trattato invece di genitori entrambi italiani, o entrambi residenti in Italia, la Corte avrebbe dovuto ritenere applicabile l’adozione internazionale, rimettere la competenza al Tribunale dei Minorenni, e valutare che la sentenza straniera non fosse contraria ai principi fondamentali che regolano nello Stato italiano il diritto di famiglia e dei minori.

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Idoneità genitoriale dei gay e ordine pubblico internazionale

Invece, proprio perchè il caso esaminato riguardava una coppia straniera residente all’estero, il sindacato giurisdizionale non poteva consistere in un controllo di tipo contenutistico sul provvedimento da riconoscere. Una volta stabilito dalla Corte, che al caso di specie non si applicano le norme sulle adozioni internazionali ma quelle sul riconoscimento delle sentenze straniere (art. 64 L. 218/1995), l’unico controllo consentito era quello relativo agli “effetti che l’atto è destinato a produrre nel nostro ordinamento”, senza poter assolutamente entrare nel merito della conformità della legge straniera a base dell’atto, con la nostra normativa interna.

Entro questo perimetro del sindacato giurisdizionale, la Sezioni Unite hanno dunque valutato gli effetti del provvedimento di adozione statunitense.

Il nodo da sciogliere era quello sulla compatibilità dello status di genitore adottivo acquisito da una coppia omogenitoriale maschile con i principi di ordine pubblico.

Le Sezioni Unite hanno utilizzato per questo giudizio, la nozione di ordine pubblico internazionale, che già era stata coniata da precedenti sentenze del Supremo Collegio a Sezioni unite.

L’ordine pubblico internazionale è nozione estesa, che non guarda solo alle norme nazionali, ma rintraccia i principi fondamentali dell’ordinamento all’interno di un vasto complesso di norme e pronunce nazionali e sovranazionali, fra cui:

  • i principi provenienti dal diritto dell’Unione Europea;
  • le Convenzioni sui diritti della persona cui l’Italia ha aderito;
  • l’ elaborazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte EDU;
  • la Costituzione italiana;
  • le leggi ordinarie che costituiscono “strumento di attuazione dei valori consacrati nella Costituzione” (Cass. SSUU. 12193/2019).

Con particolare riferimento allo status di genitori adottivi, i principi fondamentali che devono essere rispettati da un provvedimento straniero di adozione vengono delineati dalla Corte nei seguenti:

  • autodeterminazione e scelte relazionali del minore e degli aspiranti genitori (art. 2 Cost e 8 CEDU);
  • preminente interesse del minore;
  • principio di non discriminazione, in particolare dello status filiale dei minori;
  • principio solidaristico alla base della genitorialità sociale.

La Corte precisa che si tratta di principi interconnessi, cioè uno funzionale all’avveramento dell’altro.

Partendo dall’enunciazione di questi principi fondamentali, le Sezioni Unite ripercorrono le precedenti pronunce della Corte di Cassazione, della Corte Costituzionale e della Corte EDU che hanno escluso l’incidenza dell’orientamento sessuale sulla idoneità dell’individuo all’assunzione della responsabilità genitoriale (sent. 14007/2018), e che hanno fondato tale principio sulla ritenuta mancanza di “riscontri scientifici” di inidoneità genitoriale della coppia omoaffettiva (Cass. 601/2013, Cass. 12962/2016).

L’unico limite invalicabile di ordine pubblico internazionale, costante in tutte le pronunce di legittimità, costituzionali ed europee, è costituito dalla surrogazione di maternità, mai ammessa, neppure per le coppie eterosessuali.

Le norme italiane sull’adozione e sulla procreazione assistita fanno parte dell’ordine pubblico internazionale?

Se non vi sono ostacoli dunque all’idoneità genitoriale delle coppie omoaffettive nella normativa sovranazionale, né nelle pronunce della Cassazione, né in quelle delle Corte Costituzionale, né in quelle della Corte Europea dei diritti dell’Uomo, gli unici ostacoli restano quelli imputabili al legislatore italiano.

La legge italiana sulle adozioni legittimanti (art. 6 L. 184/1983) infatti riserva l’adozione piena alle coppie etero. Ma anche la legge sulla procreazione assistita (Art. 1 co 20 L. 76/2016) esclude dal suo ambito di applicazione le relazioni omoaffettive. Infine, l’art. 29 della Costituzione riconosce esclusivamente il matrimonio eterosessuale come modello giuridico delle relazioni familiari.

Allora il problema che devono affrontare le Sezioni Unite è il seguente: queste leggi ordinarie e costituzionali dell’ordinamento italiano, rientrano o no tra i principi di ordine pubblico internazionale?

Secondo la richiamata pronuncia delle Sezioni Unite civili (SSUU 12193/2019) che aveva coniato la nozione di ordine pubblico internazionale, anche le leggi ordinarie che costituiscono “strumento di attuazione dei valori consacrati nella Costituzione”, contribuiscono a formare l’ordine pubblico internazionale.

Vale anche per le norme nazionali in tema di famiglia? La motivazione della sentenza conclude decisamente per un no.

Afferma la pronuncia in esame che, la condizione soggettiva costituita dall’eterosessualità della coppia “che resiste all’interno del nostro ordinamento”, non costituisce un principio di ordine pubblico internazionale. Il motivo è che vi è “una continua e crescente attenzione ad una prospettiva maggiormente inclusiva dei modelli relazionali e familiari che richiedono riconoscimento e tutela, realizzata mediante un’interpretazione aperta dell’art. 2 Cost e dell’art. 8 Cedu”.

Secondo la Corte, la discrezionalità del legislatore nazionale nell’equiparare o meno le unioni omoaffettive con il matrimonio “non può incidere sulla centralità del preminente interesse del minore nelle decisioni che riguardano il suo diritto all’identità e ad uno sviluppo individuale e razionale equilibrato e senza strappi”.

Per quanto riguarda la legge sulla procreazione assistita, le Sezioni Unite, richiamando i principi espressi dalla Corte Costituzionale, ritengono che la riserva alle coppie etero sia dovuta esclusivamente ad una scelta di politica legislativa che può essere ripensata, ma non ci sono motivi ostativi di ordine pubblico internazionale. Anche perchè, osserva la Corte, c’è una crescente emersione di istanze di coppie omoaffettive che aspirano alla genitorialità, che la CEDU riconduce all’interno dei diritti inviolabili del persona.

Se la legge sulla procreazione assistita è stata ritenuta compatibile con l’art. 3 della Costituzione (C. Cost. 237/2019) ciò non significa, secondo le Sezioni unite, che la riserva in favore delle coppie etero sia da elevare a principio fondante dell’ordinamento: un conto è infatti un’opzione legislativa legittima, un altro è una scelta universalmente condivisa.

Dopo un lungo excursus della giurisprudenza costituzionale, le Sezioni Unite concludono quindi che non sono principi di ordine pubblico internazionale:

  • né la riserva di accesso all’adozione delle sole coppie eterosessuali
  • né la limitazione alla procreazione assistita per le sole coppie etero

Anzi, secondo la Cassazione, ci sono principi di derivazione costituzionale e sovranazionale che si trovano in ordine gerarchico superiore rispetto alle leggi ordinarie appena citate, e sono:

  • il principio del preminente interesse del minore alla propria identità e stabilità affettiva, relazionale e familiare (Carta diritti UE, CEDU, Convenzione New York)
  • il principio di parità di trattamento di tutti i figli, nati all’interno o fuori dal matrimonio e adottivi (art. 3 e 31 Cost., L. 219/2012, D.lgs. 154/2013)

Quanto poi all’art. 29 della Costituzione, le Sezioni Unite escludono che possa costituire un limite di ordine pubblico: è vero che il matrimonio sarebbe allo stato attuale il modello di relazione familiare tutelato dalla legge, ma dopo la riforma della filiazione esso non rappresenterebbe più l’unico modello familiare adeguato per la nascita e la crescita dei figli minori.

Peraltro, sostiene la Corte, quando si parla di adozione e quindi di genitorialità sociale, fondata sulla solidarietà e non sui rapporti di natura, non avrebbe alcun senso tutelare il modello naturale del matrimonio eterosessuale, a discapito di altre forme di nuclei familiari.

Il principio di diritto

Alla luce di tutto l’iter motivazionale descritto, si riporta quindi il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite: “non contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti di un provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di minore da parte di coppia omoaffettiva maschile che attribuisca lo status genitoriale secondo il modello dell’adozione piena o legittimante, non costituendo elemento ostativo il fatto che il nucleo familiare del figlio minore adottivo sia omogenitoriale ove sia esclusa la presesistenza di un accordo di surrogazione di maternità a fondamento della filiazione”.

E per le coppie gay italiane?

Nonostante la portata tanto avanzata del principio di diritto proclamato dalle Sezioni Unite civili, non sembrano destinate a mutare le condizioni delle coppie gay residenti in Italia o di cittadinanza italiana. Resta infatti ferma la disciplina nazionale sulle adozioni internazionali. Se anche i cittadini italiani emigrassero per ottenere all’estero una sentenza di adozione che superi le ristrette strade tracciate dalle leggi dell’ordinamento italiano, dovrebbero comunque sottoporre il riconoscimento della sentenza al vaglio del Tribunale dei minorenni, sulla compatibilità con l’ordinamento interno. In ogni caso, resta fuori discussione, (e questo appare ormai un dato pacifico) il ricorso alla pratica di surrogazione di maternità.

La lunga disamina delle Sezioni Unite sui principi di ordine pubblico internazionale sembra quindi più che altro destinata a far breccia sul legislatore, nell’ottica di una futura revisione delle norme interne sull’adozione. Per il momento, le sole coppie omoaffettive che potranno giovarsi della nuova giurisprudenza della Cassazione italiana, sono solo quelle composte da stranieri, residenti all’estero.

CASSAZIONE CIVILE, SS.UU., SENTENZA N. 9006/2021 >> SCARICA IL PDF

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